L'abus de droit fiscal est une procédure de requalification utilisée par l'administration fiscale française pour écarter des actes ou montages qui, bien que formellement conformes à la loi, sont soit fictifs (simulation), soit principalement motivés par des considérations fiscales sans substance économique réelle. Il est codifié à l'article L64 du Livre des procédures fiscales (LPF) et donne lieu à un redressement majoré de 80 % des droits éludés (réduit à 40 % si l'abus n'est pas qualifié de frauduleux).

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Deux catégories d'abus de droit coexistent : (1) la simulation, qui vise les actes fictifs ou déguisés ne correspondant pas à la réalité des opérations ; (2) le mini-abus de droit (art. L64 A LPF, issu de la loi de finances 2019), qui vise les actes dont le motif principal — mais non exclusif — est l'évasion fiscale. Ce second dispositif, plus large, a étendu le risque de requalification à des montages partiellement motivés fiscalement.

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Dans les opérations de transmission et cession d'entreprise, les structurations les plus exposées au risque d'abus de droit sont : l'apport-cession sans réinvestissement substantiel dans l'économie réelle, les montages d'OBO entre parties liées sans substance économique, les donations effectuées à une valeur manifestement sous-évaluée, et les pactes Dutreil dont les conditions formelles sont respectées mais dont la finalité économique est exclusivement fiscale. La documentation de la substance économique et la réalisation d'une évaluation indépendante sont des protections essentielles.

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Exemple : un fondateur apporte ses titres à une holding IS (plus-value en report de 2,0 M€) et utilise immédiatement le produit de cession pour acquérir un bien immobilier personnel via la holding — sans investissement dans des actifs économiques éligibles. L'administration fiscale peut qualifier cette opération d'abus de droit : la holding n'a aucune substance économique propre, et l'apport-cession n'a eu d'autre objet que de différer l'imposition sans réinvestissement réel. Redressement : 2,0 M€ × 30 % + majoration de 40 % = 840 000 €.

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Chez Hectelion, nous documentons la substance économique des montages de transmission et réalisons les évaluations indépendantes permettant d'écarter le risque d'abus de droit dans les opérations franco-suisses.