Clause anti-sandbagging

La clause anti-sandbagging traite d'une question sensible des contrats de cession : l'acquéreur peut-il réclamer une indemnisation au titre d'une Garantie d’actif et de passif pour un risque dont il avait connaissance avant la signature ? Le terme sandbagging désigne le comportement d'un acquéreur qui, informé d'un problème pendant la due diligence financière, garde le silence pour actionner ensuite la garantie et obtenir de fait une réduction de prix.

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Deux approches s'opposent. Une clause pro-sandbagging autorise l'acquéreur à réclamer, même s'il connaissait le risque, la garantie étant vue comme une répartition contractuelle indépendante de sa connaissance. Une clause anti-sandbagging, à l'inverse, prive l'acquéreur de recours pour les faits qu'il connaissait, ou aurait dû connaître, au moment de la signature. L'absence de clause renvoie au droit applicable, dont les solutions varient entre la France et la Suisse.

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Prenons un acquéreur qui découvre, pendant l'audit, un litige social non provisionné. Sous une clause pro-sandbagging, il pourra tout de même l'invoquer après le closing ; sous une clause anti-sandbagging, sa connaissance préalable lui interdira toute réclamation sur ce point précis.

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Le sort réservé au sandbagging influence directement la valeur de la garantie et le comportement des parties pendant l'audit. C'est un point de négociation à ne pas laisser implicite, dont l'arbitrage relève d'un accompagnement juridique et financier coordonné en conseil en fusions-acquisitions.