L'indemnisation post-closing est le mécanisme contractuel par lequel le vendeur compense l'acquéreur pour les pertes subies consécutivement à la réalisation d'un risque identifié ou à la violation d'une déclaration et garantie après la finalisation de la transaction. Elle constitue le recours principal de l'acquéreur en cas de découverte de passifs non divulgués ou d'inexactitudes dans les représentations du vendeur post-closing.

Le régime d'indemnisation est encadré par plusieurs paramètres contractuels négociés dans le SPA : la franchise individuelle (de minimis — seuil en dessous duquel une réclamation individuelle n'est pas recevable, typiquement CHF 25 000 à 100 000), la franchise globale (basket — montant cumulé de réclamations à partir duquel l'indemnisation est due, typiquement 0,5 à 1 % de la VE), le plafond d'indemnisation (cap — montant maximum cumulé que le vendeur peut être contraint de payer, typiquement 20 à 30 % de la VE pour les garanties générales), et la période de survie des garanties (12 à 24 mois pour les garanties générales, 6 à 7 ans pour les garanties fiscales).

L'assurance W&I transfère une grande partie du risque d'indemnisation post-closing du vendeur vers un assureur, permettant aux vendeurs de recevoir le prix net sans escrow et aux acquéreurs de maintenir un recours solvable. Le marché de l'assurance W&I s'est considérablement développé dans les transactions franco-suisses mid-market depuis 2018.

La procédure de réclamation est strictement encadrée : notification écrite dans les délais de survie, description précise de la réclamation et quantification du préjudice, délai de réponse du vendeur, mécanisme de résolution des différends (expertise indépendante, médiation, arbitrage). Toute défaillance dans la procédure peut faire perdre le droit à indemnisation même si le fond de la réclamation est fondé.

Exemple : 14 mois après le closing d'une acquisition franco-suisse, l'acquéreur reçoit un redressement fiscal de CHF 380 000 pour des charges sociales non déclarées antérieures au closing. La garantie fiscale du SPA couvre ce risque sur 6 ans. La réclamation est notifiée sous 30 jours. Après négociation, le vendeur verse CHF 280 000 (franchise de CHF 100 000 déduite) — dans le plafond de garantie de CHF 4,4 millions.

Chez Hectelion, nous conseillons sur la négociation et la calibration des régimes d'indemnisation post-closing dans les transactions franco-suisses, en équilibrant la protection de l'acquéreur et l'acceptabilité pour le vendeur.