Le pacte de préférence est une convention par laquelle un associé ou actionnaire s'engage à proposer en priorité à un ou plusieurs bénéficiaires désignés l'acquisition de ses titres avant de les céder à un tiers, si jamais il décide de vendre. Il constitue un droit de préemption conventionnel — plus souple qu'un droit de préemption statutaire — et est fréquemment inséré dans les pactes d'actionnaires des PME franco-suisses pour protéger les actionnaires existants contre l'entrée d'un tiers non désiré.

En droit français, le pacte de préférence est reconnu par la jurisprudence et codifié depuis la réforme du droit des contrats de 2016 (art. 1123 C. civ.). En cas de violation, le bénéficiaire peut obtenir soit des dommages-intérêts, soit la nullité de la cession au tiers si ce dernier avait connaissance du pacte et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir. En droit suisse, le pacte de préférence est valide comme convention obligatoire (art. 216 CO pour les immeubles, droit général des contrats pour les titres) mais son exécution forcée est plus limitée qu'en France.

Le pacte de préférence se distingue du droit de préemption par son caractère conditionnel : il ne s'active que si le cédant décide librement de vendre. Il se distingue de la promesse de vente car il ne crée pas d'obligation de vendre mais seulement l'obligation de proposer en priorité. Dans les opérations M&A, la vérification de l'existence de pactes de préférence est une étape standard de la due diligence juridique — leur violation pouvant entraîner la nullité de la transaction.

Exemple : un pacte d'actionnaires entre trois co-fondateurs d'une startup franco-suisse stipule un pacte de préférence croisé. Le co-fondateur A reçoit une offre d'un fonds VC à CHF 3,0 millions pour ses 30 % du capital. Il doit notifier B et C qui disposent de 15 jours pour exercer leur préférence aux mêmes conditions. B exerce son droit pour 50 % de la part proposée (CHF 1,5 M). Le fonds VC acquiert les 50 % restants (CHF 1,5 M).

Chez Hectelion, nous analysons les pactes de préférence et droits de préemption existants dans nos due diligences franco-suisses et conseillons sur leur rédaction dans les pactes d'actionnaires.