La clause de non-sollicitation (ou clause de non-approche, no-solicitation clause) est une disposition contractuelle par laquelle une partie s'interdit de solliciter ou de débaucher, directement ou indirectement, les collaborateurs clés, les clients ou les fournisseurs de l'autre partie pendant une durée déterminée. Elle est distincte de la clause de non-concurrence : elle n'interdit pas l'exercice d'une activité concurrente en général, mais spécifiquement le démarchage des personnes ou entités identifiées.

Dans les transactions M&A franco-suisses, les clauses de non-sollicitation apparaissent à plusieurs niveaux. La NDA de phase préliminaire contient généralement une clause de non-sollicitation des salariés clés de la cible, protégeant le vendeur pendant la période de due diligence. Le SPA contient souvent une clause de non-sollicitation post-closing imposée au vendeur pendant 2 à 3 ans pour protéger les relations clients et fournisseurs de la société cédée. Le management package inclut également des clauses de non-sollicitation réciproques entre le fonds PE et les managers.

En droit français, la validité d'une clause de non-sollicitation est conditionnée à sa limitation dans le temps et dans son objet — une clause perpétuelle ou trop générale serait nulle. En droit suisse, les clauses de non-sollicitation sont régies par l'article 340 ss CO (concurrence déloyale) et les principes généraux de liberté contractuelle, avec une validité maximale de 3 ans pour les clauses visant les collaborateurs (art. 340a al. 1 CO).

Exemple : lors de la cession d'une PME de conseil franco-suisse, le vendeur s'engage par SPA à ne pas solliciter les 12 clients représentant plus de 80 % du CA de la cible pendant 24 mois suivant le closing, ni approcher aucun salarié de la cible pendant 18 mois. En cas de violation, une pénalité contractuelle de CHF 50 000 par occurrence est prévue.

Chez Hectelion, nous structurons et négocions les clauses de non-sollicitation dans les SPA et NDA de nos mandats M&A franco-suisses.