Liberté d'exploitation (Freedom to Operate, FTO)

Une analyse de liberté d'exploitation (Freedom to Operate, FTO) évalue si des droits de propriété intellectuelle détenus par des tiers, au premier rang desquels les brevets, font obstacle au développement, à la fabrication, à la distribution ou à la commercialisation d'un produit ou d'un service donné.

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Cette analyse se distingue d'un examen de brevetabilité, qui porte sur la nouveauté et l'inventivité propres d'une invention : la FTO s'intéresse exclusivement au risque de contrefaçon de droits détenus par autrui, indépendamment de la validité des droits que la société souhaiterait elle-même déposer, y compris lorsque l'invention en cause constitue elle-même une Invention mise en œuvre par ordinateur (CII).

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L'absence d'analyse FTO avant le lancement d'un produit expose à un risque asymétrique : une startup peut détenir un brevet parfaitement valide sur sa propre innovation tout en contrefaisant, sans le savoir, un brevet antérieur détenu par un tiers sur un composant ou un procédé connexe, ce qui n'empêche en rien une action en contrefaçon ultérieure, potentiellement bien après la levée de fonds qui a financé le lancement.

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Pour une startup technologique qui s'apprête à lancer un produit, et pour l'acquéreur qui l'évalue, une analyse FTO menée avant le lancement, ou avant une due diligence financière d'acquisition, permet d'identifier un risque de contentieux en propriété intellectuelle avant qu'il ne se matérialise en litige coûteux, un enjeu documenté dans notre article sur l'évaluation de brevet.