Déclarations et garanties

Les déclarations et garanties (representations and warranties, ou R&W) sont des assertions contractuelles faites par le vendeur dans un contrat de cession d'actions (SPA) attestant de l'exactitude de faits spécifiques concernant la société cible à la date de signature : situation financière, conformité légale, absence de litiges non divulgués, propriété des actifs, fiabilité des contrats. Mécanisme principal d'allocation du risque informationnel entre vendeur et acquéreur, elles protègent l'acquéreur contre les risques et passifs non divulgués découverts après le closing, en créant un droit contractuel à indemnisation si une déclaration s'avère inexacte ou si une garantie est violée. La due diligence vise précisément à vérifier leur exactitude avant le closing. Leur violation ouvre droit à indemnisation dans les limites négociées : plafonds, franchises, durées de survie et exclusions pour les faits divulgués en data room. Elles se combinent avec la garantie d'actif et de passif ou une assurance W&I selon la structuration retenue.

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Les déclarations et garanties typiques portent sur : les états financiers (exactitude et conformité aux normes applicables), la conformité fiscale, les contrats matériels et l'absence de défaut, la propriété intellectuelle, le droit social (pas de litiges salariaux non divulgués), les litiges (pas de procédures en cours ou menacées au-delà d'un seuil), la conformité environnementale, et l'absence de changement défavorable significatif depuis la date des comptes.

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Le SPA inclut généralement : une franchise ou basket (seuil minimum de réclamation agrégée, typiquement 0,5 à 1,0 % de la VE), un plafond (responsabilité totale maximale du vendeur, typiquement 20 à 30 % de la VE pour les garanties générales), une période de survie (12 à 24 mois pour les garanties générales, 6 à 7 ans pour les garanties fiscales et fondamentales), et une lettre de divulgation (divulgations spécifiques du vendeur en atténuation des garanties). L'assurance W&I est de plus en plus utilisée pour transférer l'exposition R&W du vendeur à un assureur.

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Exemple : 18 mois après le closing d'une acquisition franco-suisse de CHF 18,0 millions, l'acquéreur découvre un passif fiscal de CHF 420 000 pour des charges sociales non déclarées, non divulgué dans la data room. La garantie fiscale du SPA couvre explicitement cette catégorie. Le vendeur est notifié d'une réclamation ; après négociation, un règlement de CHF 350 000 est convenu, dans la période de couverture et au-dessus de la franchise de CHF 100 000.

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Chez Hectelion, nos mandats de due diligence financière sont spécifiquement conçus pour valider l'exactitude des déclarations et garanties et identifier les expositions potentielles à réclamation avant le closing ; nous assistons également nos clients dans la négociation des périmètres et plafonds de garanties pour une répartition équilibrée du risque entre les parties.