Les pre-closing covenants (ou covenants de conduite des affaires) sont les engagements contractuels pris par le vendeur dans le SPA de gérer la société cible selon son cours ordinaire des affaires (ordinary course of business) pendant la période comprise entre le signing et le closing. Ils visent à préserver la valeur de la cible pendant cette période de transition, en empêchant le vendeur de réaliser des opérations qui pourraient dégrader la situation patrimoniale, opérationnelle ou contractuelle de la société sans l'accord de l'acquéreur.

Les pre-closing covenants interdisent généralement : la réalisation d'acquisitions ou de cessions d'actifs significatifs hors du cours ordinaire des affaires ; les distributions de dividendes ou réserves non prévues au mécanisme locked-box ; les modifications substantielles des contrats clés (clients, fournisseurs, salariés) ; les recrutements ou départs de collaborateurs clés hors du plan validé ; les engagements hors bilan significatifs ; et les modifications des pratiques comptables ou de la politique de provisionnement.

Les covenants de conduite sont différenciés selon leur niveau de contrainte : certains actes sont simplement interdits (negative covenants absolus), d'autres nécessitent un consentement préalable de l'acquéreur (positive covenants conditionnels), d'autres encore sont soumis à information préalable. Cette gradation permet de maintenir la flexibilité opérationnelle nécessaire à la gestion courante tout en protégeant l'acquéreur contre les dégradations substantielles.

Dans les transactions avec une longue période signing-closing (plusieurs mois), le non-respect d'un covenant peut constituer une Material Adverse Change donnant à l'acquéreur le droit de refuser le closing. Il est donc essentiel que le vendeur comprenne précisément le périmètre de ses obligations et consulte son conseil avant toute décision opérationnelle importante.

Chez Hectelion, nous conseillons les vendeurs et acquéreurs sur la rédaction et le respect des pre-closing covenants dans nos mandats de conseil en fusions-acquisitions franco-suisses.